Коли міфи заважають зосередитись

Деталі
Дата публікації: Понеділок, 23 лютого 2015, 15:33
Share

mythes[Андрій Вишневський, директор Координаційного центру з надання правової допомоги. Українська правда, 19.02.2015]

Адвокатура України, зовсім недавно отримавши омріяну незалежність від держави, сьогодні переживає непростий час свого відновлення як сучасного публічно-правового інституту європейського зразка. Не так швидко, як всім нам хотілося б, інституціонально розвиваються органи адвокатського самоврядування, усе ще не знайдено консенсусу або хоча б компромісу щодо засадничих, концептуальних питань організації адвокатури.
Про це, зокрема, свідчить наявність уже двох зареєстрованих у парламенті законопроектів з діаметрально протилежними пропозиціями стосовно низки принципових питань адвокатури та адвокатської діяльності, а також, як мінімум, ще чотирьох законопроектів, підготовлених зацікавленими суб'єктами. Причому хвилі політичної дискусії часом піднімаються вище ватерлінії, коли, приміром, ведеться обговорення доцільності існування Національної асоціації адвокатів України як такої.
Також очевидною ознакою «збурення середовища» є близько десятка позовів адвокатів у зв'язку з бездіяльністю Національної асоціації адвокатів України та веденням Єдиного реєстру адвокатів України, близько 30 оскаржень рішень чи дій, пов'язаних з організацією всіх трьох з'їздів адвокатів України, близько 20 оскаржень рішень Ради адвокатів України.
Навряд чи варто включати до порядку денного цієї дискусії питання, пов'язані з організацією надання безоплатної правової допомоги, ефективність якої вже на етапі становлення визнана клієнтами, адвокатами, правозахисними інститутами, міжнародними партнерами та контролюючими органами.
Є підстави погодитися з Головою НААУ, головою РАУ Лідією Ізовітовою, яка нещодавно, 12 грудня 2014 року, заявила: «Як би мої колеги-адвокати не наполягали на тому, що ця система (безоплатної правової допомоги) повинна працювати в системі НААУ, а не Міністерства юстиції, думаю, довгий час це будуть тільки наші мрії. Адже забезпечити саму систему організаційно ми поки що неспроможні».
Корінь проблеми може бути в тому, що всіх нас обтяжує важка спадщина радянської адвокатури, карального правосуддя, тотального контролю держави над життям людини й усіма сферами суспільного життя, в тому числі адвокатської діяльності. І ця спадщина наполегливо тягне нас у минуле. Час вибиратися з цієї темряви, позбавляючись від фобій і міфів. Пропоную свою спробу розвінчання дюжини своєрідних міфів щодо заявленої теми.

Міф 1-й. «Робота адвокатів, які надають правову допомогу, ніким не оплачується, їх залучають до справ примусово»

Розвінчання міфу

По-перше, участь адвоката у наданні безоплатної правової допомоги щоразу є його/її добровільним вибором.

По-друге, робота адвокатів оплачується державою.

По-третє, вартість справи залежить від її складності, активності адвоката, досягнутого результату і може коливатися від кількох сотень до кількох десятків тисяч гривень.

Міф 2-й. «Безоплатна правова допомога є неякісною»

Розвінчання міфу:

По-перше, у системі безоплатної правової допомоги вперше в Україні запроваджено стандарти якості надання правової допомоги, розроблені адвокатами та схвалені Радою адвокатів України.

По-друге, у системі безоплатної правової допомоги здійснюється регулярний моніторинг дотримання адвокатами стандартів якості, виходячи з принципів незалежності адвокатської діяльності, конфіденційності та збереження адвокатської таємниці.

По-третє, всі адвокати, які надають безоплатну правову допомогу, підвищують свою кваліфікацію за єдиною програмою не менше 30 годин на рік, що втричі перевищує вимоги Ради адвокатів України.

По-четверте, з адвокатами, які не дотримуються стандартів якості, не підвищують кваліфікацію, мають дисциплінарні стягнення, центри безоплатної правової допомоги припиняють співпрацю.

Міф 3-й. «Адвокати системи безоплатної правової допомоги – то «міліцейські» адвокати»

Розвінчання міфу:

По-перше, явище «міліцейських» адвокатів є наслідком відсутності незалежної системи безоплатної правової допомоги і фактичного примусового – через колегії адвокатів – або «приватно-договірного» – корупційного – призначення адвокатів безпосередньо слідчими протягом більше, ніж 50 років дії Кримінально-процесуального кодексу 1960 року.

По-друге, система безоплатної правової допомоги послідовно виявляє і викорінює адвокатів-перевертнів зі своїх лав.

По-третє, успіх у боротьбі з «міліцейськими» адвокатами, насамперед, залежить від рівня захисту етичних цінностей адвокатської професії з боку Національної асоціації адвокатів України та органів адвокатського самоврядування.

Міф 4-й. «Держава організовує та контролює роботу адвокатів, тому захисники від системи безоплатної правової допомоги не є незалежними»

Розвінчання міфу:

По-перше, всі адвокати України мають однакові права та обов'язки, незалежно від того, хто є їхніми клієнтами. Не існує «безоплатних» і «платних» адвокатів.

По-друге, центри безоплатної правової допомоги не мають доступу до адвокатського досьє та адвокатської таємниці, а також не мають жодних контрольних повноважень по відношенню до адвокатів.

По-третє, центри безоплатної правової допомоги не організовують роботу адвокатів, а виконують стосовно них допоміжну функцію «бек-офісу».

По-четверте, центри безоплатної правової допомоги не мають права оцінювати якість безоплатної правової допомоги – це прерогатива адвокатури, а точніше спеціальних комісій, створених радами адвокатів регіонів.

Міф 5-й. «Надання безоплатної правової допомоги порушує право на вільний вибір захисника»

Розвінчання міфу:

По-перше, надання безоплатної правової допомоги за зверненням суб'єктів права на неї в центри безоплатної правової допомоги передбачає можливість вільного вибору адвоката.

По-друге, Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод чітко розділяє два різних права обвинуваченого: «захищати себе ... використовуючи правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або – якщо він не має достатніх коштiв для оплати правової допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно». Тобто, призначення захисника у кримінальному провадженні не передбачає його вільного вибору.

Міф 6-й. «Система безоплатної правової допомоги сприяє корупції»

Розвінчання міфу:

По-перше, система безоплатної правової допомоги розриває традиційний для пострадянської системи кримінальної юстиції корупційний зв'язок між захисниками за призначенням і слідчими.

По-друге, в умовах, коли адвокат сьогодні, на жаль, має репутацію ключової корупційної ланки у судовій системі, саме адвокати, які надають безоплатну правову допомогу , котрі a priori не мають можливості запропонувати хабар суддям, таким чином безпосередньо запобігають корупції в судах.

По-третє, система безоплатної правової допомоги є безпрецедентно прозорою державною установою: в Інтернеті оприлюднюється з оновленням щопонеділка до 18:00 інформація про розподіл усіх справ та виплату коштів кожному адвокату; крім того оприлюднюється інформація про всі інші державні закупівлі у системі.

По-четверте, ще з 2013 року, в чому можна переконатися якраз за матеріалами із рубрики «Державні закупівлі» на сайті www.legalaid.gov.ua, в планах Координаційного центру з надання правової допомоги максимально виключити людський фактор у розподілі справ між адвокатами шляхом автоматизації цього процесу. При цьому слід взяти до уваги, що автоматизувати розподіл справ за аналогією, як це відбувається у судах, не вдасться, адже адвокати самі визначають і постійно змінюють частку свого часу, яку вони готові виділити для виконання доручень центру, і територію, на якій вони згодні надавати безоплатну правову допомогу, і завжди можуть відмовитися від отримання доручення.

По-п’яте, за підсумками пілотного проекту управлінської підзвітності та управління ризиками, що спільно реалізовувався Державною фінансовою інспекцією України та Міністерством фінансів Нідерландів у листопаді – грудні 2014 року, Міністерству юстиції рекомендовано поширити досвід щодо діяльності з управління ризиками у системі безоплатної правової допомоги на всю систему органів Мін’юсту, а іншим центральним органам виконавчої влади – у їх діяльності, що свідчить й про визнання міжнародними експертами та Держфінінспекцією України ефективності системи управління наданням безоплатної правової допомоги.

Міф 7-й. «Безоплатна правова допомога відбирає клієнтів у «платних» адвокатів»

Розвінчання міфу:

По-перше, чи може будь-хто «відібрати» клієнта у доброго адвоката, яким задоволений клієнт, в принципі? Наявність клієнтів, насамперед, залежить від якості роботи адвоката і його ділової репутації.

По-друге, отримувачами безоплатної правової допомоги є особи, чий середньомісячний сукупний сімейний дохід не перевищує двох прожиткових мінімумів, тобто 2352 грн., ветерани війни, діти, позбавлені батьківського піклування та інші соціально незахищені категорії, які не мають можливості самостійно винайняти адвоката, і відповідно ніколи не були клієнтами «платних» адвокатів.

По-третє, насправді, система безоплатної правової допомоги не позбавляє справжніх адвокатів клієнтів, а позбавляє можливості отримання неправомірної вигоди багатьох учасників кримінального процесу, у тому числі адвокатів, прокурорів, слідчих, суддів.

По-четверте, система безоплатної правової допомоги дає шанс на справедливе правосуддя для кожного, незалежно від матеріального стану, і не дозволяє недоброчесним адвокатам «продавати» права неплатоспроможних клієнтів на користь інтересів заможних, як це було при «примусово-договірній» моделі залучення захисника за призначенням зразка 1960 року.

Міф 8-й. «Оскільки всі адвокати вже одного разу склали кваліфікаційний іспит, конкурс з відбору адвокатів для надання безоплатної правової допомоги не потрібен»

Розвінчання міфу:

По-перше, не можна порівнювати процедуру доступу до професії, якою є кваліфікаційний іспит адвоката, і процедуру відбору надавачів послуг, якою є конкурс з відбору адвокатів для надання безоплатної правової допомоги. Останній є, по суті, формою конкурсних торгів, які проводяться при здійсненні закупівель за державні кошти. Ніхто не ставить під сумнів доцільність проведення конкурсів з відбору адвокатів для їх найму адвокатськими об'єднаннями або, скажімо, банками.

По-друге, конкурс є одним з ключових елементом системи управління якістю безоплатної правової допомоги, поряд з моніторингом дотримання адвокатами стандартів якості і регулярним підвищенням кваліфікації. Саме конкурс забезпечує регулярне поповнення резервного пулу адвокатів, які мають право надавати правову допомогу, і стимулювання конкуренції, що є ключовим фактором якості безоплатної правової допомоги.

По-третє, як показала практика, наявність у юриста свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, на жаль, не гарантує його професійної спроможності. Так, за підсумками останнього конкурсу, який проходив наприкінці минулого року, в деяких регіонах, наприклад, у Житомирській та Черкаській областях, конкурс не пройшов жоден із адвокатів, які подали документи для участі в ньому. У Чернівецькій області та м. Києві за підсумками анонімного тестування конкурс пройшли тільки чверть адвокатів, в Одеській області – трохи більше половини. Це при тому, що адвокатам пропонувалося виконати тестове завдання максимум рівня 4-го курсу юрфаку.

Міф 9-й. «Доцільно, щоб центри безоплатної правової допомоги очолювали адвокати»

Розвінчання міфу:

По-перше, вимоги до кандидата на будь-яку посаду, і в приватному, і в державному секторі, визначаються не статусом, а функціями, які на цій посаді повинні здійснюватися, і необхідним для цього набору знань, умінь і навичок. «Адвокат» – це, насамперед статус, який відрізняє його власника від інших юристів. Якими вміннями та навичками повинен у першу чергу володіти директор регіонального центру безоплатної правової допомоги? Управління персоналом (в підпорядкуванні сумарно знаходиться не менше 50 співробітників), управління у сфері фінансів та бюджету (центр є розпорядником бюджетних коштів у середньому в обсязі 5 – 7 млн. грн. на рік), управління інформацією (організація цілодобового обміну інформацією між десятками і сотнями різних суб'єктів), управління якістю послуг (головне завдання). Чи може такими якостями володіти адвокат? Так, звичайно, якщо він має відповідну освіту і/або досвід керівництва організаціями.

По-друге, адвокат, який бере участь в адвокатському об'єднанні, працюючи при цьому на посаді директора центру з надання безоплатної правової допомоги, автоматично опиняється в ситуації конфлікту інтересів, адже інші адвокати його об'єднання можуть отримати контракт з очолюваним ним же центром.

По-третє, практика показала, що, працюючи на посаді керівника бюджетної установи, у адвокатів немає часу на те, щоб паралельно займатися адвокатською діяльністю, і вони змушені або її фактично припиняти, або шукати компроміс між службою і адвокатською практикою, що зазвичай шкодить обом справам.

По-четверте, якби обов'язковою кваліфікаційною вимогою до кандидатів на посаду директора центру правової допомоги була наявність у них права займатися адвокатською діяльністю, це дало б потенційну можливість кваліфікаційно-дисциплінарним комісіям адвокатури, які уповноважені позбавляти адвокатів такого права в дисциплінарному порядку, фактично впливати на виконання державою її функції. А це неприйнятно і прямо суперечило б закону.

Міф 10-й. «За надання безоплатної правової допомоги повинна відповідати адвокатура, а не держава»

Розвінчання:

По-перше, згідно з міжнародним законодавством обов'язок захисту конституційних прав є обов'язком держави, і тільки її. Так, відповідно до Принципів та керівних настанов щодо доступу до правової допомоги у системі кримінального правосуддя, прийнятих 20 грудня 2012 року Генеральною Асамблеєю ООН, саме «держави повинні розглядати надання правової допомоги як свій обов’язок і відповідальність».

По-друге, Резолюція 1466 (2005) Парламентської Асамблеї Ради Європи «Про виконання обов'язків та зобов'язань Україною» 5 жовтня 2005 року чітко розділяє два різні зобов'язання України: «13.3. утворити професійну асоціацію адвокатів ... відповідно до принципів Ради Європи і практики Європейського Суду з прав людини; 13.13. покращити доступ до правосуддя шляхом запровадження системи безоплатної правової допомоги у відповідності до стандартів Ради Європи та практики Європейського Суду з прав людини».

По-третє, Закон України «Про безоплатну правову допомогу», виходячи з принципів Ради Європи і практики Європейського Суду з прав людини, визначає безоплатну правову допомогу саме як державну гарантію, відповідальність за яку, очевидно, не може бути покладена на недержавний інститут, що ним відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» є адвокатура.

По-четверте, протягом понад як півстоліття залучення захисника за призначенням здійснювалося за радянською моделлю через колегії адвокатів, що призвело до втрати довіри та деградації інституту захисту за призначенням, виродження його у поняття «міліцейських» адвокатів, репутаційні наслідки чого новостворена система безоплатної правової допомоги відчуває ще й досі.

По-п'яте, не можна протиставляти адвокатуру та безоплатну правову допомогу, адже адвокатура – самостійний незалежний громадський інститут, а безоплатна правова допомога – державна гарантія, що є одним з механізмів реалізації фундаментального права на справедливий суд. При цьому держава звертається до адвокатури як замовник, купуючи у неї послугу в інтересах своїх громадян, які не в змозі купити її самостійно. Очевидно, що замовник і постачальник послуг не можуть бути в одній особі.

Міф 11-й. «Система безоплатної правової допомоги призводить до створення «державної адвокатури»

Розвінчання:

По-перше, в Україні діє одна з випробуваних і широко використовуваних в Європі модель залучення державою «приватних» адвокатів (на противагу моделі державних захисників, що притаманна англосаксонським системам) на основі цивільно-правового договору, і адвокат і держава в особі центру безоплатної правової допомоги у якому є рівними сторонами.

По-друге, держава не має відношення до питань доступу до професії, професійної етики та дисциплінарної відповідальності адвокатів, не має права втручатися у їх професійну діяльність.

По-третє, жоден з адвокатів, які надають безоплатну правову допомогу за дорученням центру, не є штатним працівником цього центру і не має обмежень на паралельне зайняття приватною практикою.

Міф 12-й. «Управління безоплатною правовою допомогою могли б здійснювати ради адвокатів регіонів»

Розвінчання:

По-перше, це неприпустимо через очевидний інституціональний конфлікт інтересів. Оскільки управління наданням безоплатної правової допомоги пов’язане з розпорядженням значними фінансовими ресурсами на користь адвокатів, ради адвокатів регіонів отримали б важіль неправомірного впливу на волевиявлення адвокатів відповідних регіонів як орган, котрий скликає та забезпечує проведення конференції адвокатів регіону, що є вищим органом адвокатського самоврядування у цьому регіоні. В українських умовах це неодмінно призвело б до «феодалізації» адвокатури.

По-друге, відповідно до Бюджетного кодексу України розпорядниками бюджетних коштів можуть бути лише бюджетні установи. Ради адвокатів регіонів не є бюджетними установами, а значить, гіпотетично могли б мати лише статус одержувачів бюджетних коштів. Одержувачі є підконтрольними суб’єктами в бюджетно-контрольних правовідносинах, а також суб’єктами, що притягаються до відповідальності за порушення бюджетного законодавства. Тому очевидно, що надання радам адвокатів регіонів статусу отримувача бюджетних коштів, призвело б до прямого втручання держави в діяльність органів адвокатського самоврядування. А це суперечило б базовому принципу самоврядності адвокатури, її незалежності від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, закріпленому у статті 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Оскільки одержувачі бюджетних коштів можуть отримувати їх лише на виконання бюджетних програм і лише від головних розпорядників бюджетних коштів (міністерств), гіпотетичне передання радам адвокатів регіонів управління безоплатною правовою допомогою на практиці означало б de jure і тим більше de facto перехід адвокатури під Міністерство юстиції.
Система безоплатної правової допомоги, звичайно, не ідеальна. Вона стрімко розвивається, робить помилки і щоденно вдосконалюється. Очевидно, що у своєму розвитку система істотно випереджає інші інститути правосуддя, які намагаються дістати до неї з минулого і асимілювати. Втім, як писав Гегель, найкраща послуга, яку може надати відмираюче старе новому, що народжується, це, опираючись найбільш послідовно і вперто, дати можливість новому прийти до життя у його найбільш розвинених і життєздатних формах.